ICMS na conta de luz, como calcular e pedir ressarcimento na prática (TUSD/TUST)

Atenção!! A CUBi não oferece serviços para pessoas físicas, apenas facilita de processamento de dados de faturas para empresas e escritórios de advocacia.

O tema da restituição financeira do ICMS na conta de luz é sempre presente por ser um valor que praticamente todos os consumidores têm direito de reaver por conta de uma cobrança indevida. Já falamos sobre impostos na conta de energia em alguns conteúdos do blog então deixamos uma lista no final desse post para saber mais sobre a carga tributária na fatura de energia. 

Neste post vamos dar uma abordagem mais prática sobre como identificar, calcular e solicitar a restituição do ICMS paga indevidamente. Vamos estruturar o post em etapas para que você consiga pular para a parte que mais te interessa caso já saiba de outras informações. Prontos(as)? Bora!

1. Qual a razão da cobrança indevida de ICMS na conta de energia?
2. Como identificar se fui cobrado indevidamente?
3. Como calcular os valores pagos indevidamente?
4. Como calcular o valor total da restituição dos valores de ICMS?
5. Como faço para solicitar essa restituição de ICMS da conta de energia?
6. Como a restituição é feita?
7. Mas todo mundo que entra com ação judicial ganha?
8. Quais são os riscos de pedir a recuperação de ICMS da conta de energia?
9. Quanto eu devo gastar com a parte jurídica?

Qual a razão da cobrança indevida de ICMS na conta de luz?

O ICMS é um imposto estadual (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) e tem alíquotas que diferem de estado para estado que podem chegar até 31% do valor da fatura. Bom, até aí tudo bem. O problema começa quando vamos analisar em detalhes o que deveria ser tributado pelo ICMS, que são mercadorias em circulação. Aí é que começa a confusão, energia elétrica não é uma mercadoria como um par de sapatos, por isso sua tributação também deve ser feita de forma diferenciada. Ao contrário do par de sapatos, o sistema elétrico (não sabe como o sistema elétrico brasileiro funciona?) pressupõe que o produto (energia) seja produzido e consumido instantaneamente, ou seja, a energia que chega para acender a lâmpada na sua casa foi produzida exatamente neste momento em alguma usina. De acordo com o entendimento atual, a incidência de ICMS se dá apenas no momento em que a energia é produzida e é entregue para a infraestrutura de transmissão e distribuição que na prática é o mesmo momento em que é consumida;

O produto ou mercadoria que de fato está sendo produzido/transportado/entregue/consumido é a energia elétrica. Para que a energia elétrica chegue até a sua unidade consumidora existe toda uma infraestrutura de transmissão e distribuição que liga suas instalações diretamente com fontes de geração de energia e essa infraestrutura também tem seu custo de manutenção, que já é cobrada dentro da sua fatura de energia / conta de luz. Aqui é que está o ponto central da argumentação sobre a cobrança indevida. Apesar da transmissão e distribuição da energia serem necessárias para que o produto energia elétrica chegue até as unidades consumidoras, esses sistemas em si não são mercadorias nem serviços em circulação. Portanto, o ICMS deve ser cobrado apenas na parcela de geração de energia, chamada no jargão setorial de TE (tarifa de energia).

O tema inclusive já foi tratado pelo Supremo Tribunal de Justiça que em sua Súmula nº166 determina:

“Súmula nº 166 – Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Como identificar se fui cobrado indevidamente?

Dependendo da distribuidora que atende sua região o teste para saber se está sendo cobrado de forma indevida é relativamente simples. Algumas distribuidoras ainda têm faturas que dificultam MUITO essa verificação. Mas fica calmo que vamos te ensinar os dois jeitos, segura firme!

Em geral, a base de cálculo do ICMS deve incluir apenas as parcelas de Tarifa de Energia (TE) e nunca incluir as parcelas de Transmissão (você pode encontrar como TUST), Distribuição (você pode encontrar como TUSD) ou encargos. Vamos para alguns exemplos práticos? Vem comigo!

Como calcular os valores pagos indevidamente?

Vamos acompanhar o exemplo abaixo de uma fatura da distribuidora Equatorial. 

Nela temos as cobranças de TE, TUSD, Transmissão, Tributos e encargos separadas como segue:

Você nota que a soma de todos os itens dessa lista é igual ao valor da base de cálculo do ICMS que é informado na fatura. Opa, mas a parcela que poderia ser cobrada na base de cálculo do ICMS não era apenas a TE? Siiiiiiimm! Pois é amigos, é isso. Simples, né? Vamos ver quanto você gastou a mais nessa fatura por conta da cobrança indevida? (vou considerar apenas a exclusão da TUSD e TUST pois a exclusão de encargos é outra batalha que abordaremos mais pra frente)

Bom, na base de cálculo de ~14 mil reais o ICMS devido fica em torno de 3,8 mil reais, já com a base excluindo TUSD e TUST temos um ICMS devido de próximo de 2 mil reais. Uma diferença de R$ 1.818,59 naquele mês. Se essa unidade consumidora tivesse essa cobrança todo mês em faturas parecidas no ano, teria uma economia de 12% no ano. Que tal?

Ricardo, mas Equatorial não é minha distribuidora, me ajuda! Vou deixar outros exemplos aqui na central de download. Caso não seja o seu, manda nos comentários qual é a sua distribuidora para podemos te ajudar!

Como calcular o valor total da restituição dos valores de ICMS?

O valor passível de restituição de ICMS na conta de luz é de 60 meses. Então na prática, o que deve ser feito é juntar as 60 últimas faturas, fazer o mesmo procedimento de cálculo e somar as diferenças entre o ICMS cobrado e o calculado excluindo TUSD e TUST da base de cálculo. Depois disso aplique uma correção monetária com um índice como o INPC e pronto! Achou difícil? O sistema da CUBi faz isso automaticamente pra você! Venha conhecer nosso serviço de gestão de faturas!

Como faço para solicitar essa restituição de ICMS na conta de energia?

Essa restituição já tem jurisprudência, ou seja, já existem muitas decisões favoráveis que levam o tema para um lado mais administrativo e menos jurídico do assunto. No entanto, ainda existe a necessidade de entrar com um requerimento jurídico para reaver essas parcelas indevidas. Na prática, são ações de “repetição de indébito”, um termo do juridiquês usado para quando os advogados querem dizer que alguém tem direito de pleitear a devolução de valores pagos desnecessariamente, sem a existência de uma dívida em si. Se quiser impressionar seu advogado mencione o termo em latim “repetitio indebiti” que deu origem ao termo =).

Essa judicialização acaba desencorajando muitos a seguir com a solicitação por dois motivos: a demora em conseguir uma decisão favorável e porque existe um custo de honorários de advogados especializados no tema que, na prática, acaba traçando uma linha de corte para que o pedido de ressarcimento compense ou não para o cliente. Vamos explicar mais disso nas seções a seguir. Atualmente este mérito está aguardando julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) para que o entendimento seja equalizado entre os tribunais regionais.

Como a restituição é feita?

Na prática existem dois momentos. Em um primeiro momento o Juiz pode decretar que os valores dos pagamentos indevidos não sejam pagos para a distribuidora, mas sim em uma conta corrente em juízo. Em um segundo momento com a decisão final depois de todas as instâncias, aí sim a distribuidora negociará com o consumidor a forma de ressarcir valores já pagos. Muitas vezes esse ressarcimento acontece parcelado na forma de descontos na parcela do ICMS da fatura de energia.

Abaixo alguns exemplos de clientes que já passaram pelo processo ou que estão em processo.

Mas todo mundo que entra com ação judicial ganha?

Não. Já vimos casos de ações sendo despachadas favoravelmente às distribuidoras. No entanto esses casos são também os casos em que há algum erro de contabilização das parcelas pagas indevidamente ou que existe mais de um pleito por ação, como é o caso de misturar restituição de ICMS por cobrança indevida na TUSD/TUST com ações de restituição de ICMS por acúmulo de PIS/COFINS ou mesmo ICMS indevido sobre encargos.

Além disso, conta muito a experiência dos advogados que te representam. Procure sempre se associar a advogados que já tiveram experiência nesse tipo de tese/causa.

Quais são os riscos de pedir a recuperação de ICMS na conta de luz?

Os riscos aqui acabam sendo relacionados estritamente à parte jurídica do processo. Uma determinação de depósito em juízo pode aumentar a complexidade de sua operação e podem existir custos de honorários de advogados que excedem o previsto inicialmente por conta da morosidade e lentidão do  sistema judiciário. De qualquer forma o maior risco aqui seria realmente representado pela parcela dos honorários pagas antecipadamente e independente do resultado da ação. Por isso, sempre tente atrelar a remuneração do seu advogado com uma decisão favorável da causa para alinhar os incentivos entre você e seu advogado.

Qual é o custo dessa parte jurídica?

Difícil falar de custo, até porque a CUBi não oferece esse tipo de serviço. O que fazemos é calcular o potencial de economia que pode ser gerada a partir do fato que você tem esses valores a serem restituídos. Um exemplo comum de atuação que vemos é a remuneração variável e dependente de uma decisão favorável da causa com a cobrança de 2 a 3 meses de economia acrescidos de uma remuneração de 7 a 20% da restituição retroativa dos 60 meses depois do trânsito em julgado da ação. Além disso, ainda pode ou não existir uma cobrança fixa para entrar com a ação perante ao poder judiciário.

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Ricardo Dias

Engenheiro ambiental e urbano pela UFABC e mestre em Sistemas Sustentáveis com ênfase em Energia pelo Rochester Institute of Technology. É co-fundador da CUBi e atualmente CEO.